随着数字经济的飞速发展，数据日益成为市场主体竞相争夺、获取竞争优势的重要资源，由此引发的竞争问题也引起了全球的普遍关注。数字经济是以数据为关键生产要素、以现代信息网络为重要载体、以数字技术应用为主要特征的经济形态。`1`2020年经合组织在G20报告 Roadmap towards a Common Framework for Measuring the Digital Economy 中写道：“数字经济涵盖所有依赖于数字输入或因使用数字输入（inputs）而显著增强的经济活动。数字输入包括数字技术、数字基础设施、数字服务和数据。”`2`

整体而言，由于数字经济领域的数据相关反垄断问题产生时间短、复杂程度高，各司法辖区目前还处于应对的摸索阶段。立法方面，中国、欧盟、德国、日本率先通过实质性修法或制定新规作出了回应。实践方面，美国、欧盟、德国等司法辖区通过变通适用现行规则，创设了诸多具有代表性的案例。另外，美国、日本、法德等国家纷纷发布重磅报告，研究应对策略。下文将重点梳理数字经济领域的数据相关反垄断立法，并简要介绍典型案例及重要报告。

一. 相关立法

目前，通过立法回应数字经济领域的数据相关反垄断问题的仅有中国、欧盟、德国和日本。包含相关条款的法律文件分别是《平台经济领域的反垄断指南》、《数字市场法（草案）》（Proposal for a Regulation on Digital Markets Act）、《<德国反对限制竞争法>第十修正案》（“GWB-Digitalisierungsgesetz” ）和《关于数字平台与提供个人信息的消费者进行交易过程中滥用优势地位的指南》（デジタル・プラットフォーム事業者と個人情報等を提供する消費者との取引における優越的地位の濫用に関する独占禁止法上の考え方）。以下仅介绍其中的数据相关反垄断规制条款。

（一） 中国：《平台经济领域的反垄断指南》（2021）

2021年2月7日，国务院反垄断委员会发布实施了《关于平台经济领域的反垄断指南》。作为全球第一部专门针对平台经济的系统性反垄断指南，指南充分考虑了数据的作用，在垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中条款中均有所体现。

在垄断协议方面，指南第五条（垄断协议的形式）、第六条（横向垄断协议）、第七条（纵向垄断协议）、第八条（轴辐协议）明确将数据列为可用于实现协调一致行为、限定价格及其他交易条件以及达成轴辐协议的方式之一。

在滥用市场支配地位方面，对于市场支配地位认定，指南将“掌握和处理相关数据的能力”、“数据获取的难易程度”分别作为评估“经营者的财力和技术条件”、“其他经营者进入相关市场的难以程度”的要素之一；对于具体滥用行为，指南在拒绝交易（第十四条）、限定交易（第十五条）、差别待遇（第十七条）条款中对数据均有所考虑。其中，拒绝交易条款将“平台占有数据情况”列为认定平台是否构成必需设施的考虑因素之一；限定交易和差别待遇条款则将数据列为实现滥用行为的方式之一。另外，限定交易的正当理由还包括“为保护数据安全所必须”。

在经营者集中方面，指南同时关注了集中可能带来的数据原理封锁和数据相关救济措施。在考量因素条款中，指南将“经营者掌握和处理数据的能力，对数据接口的控制能力”“经营者获得数据等必要资源和必需设施的难度，用户在数据迁移等方面的转换成本”以及“集中后经营者是否有能力和动机以不恰当使用消费者数据等方式损害消费者利益”分别列为评估“经营者对市场的控制力”“集中对市场进入的影响”以及“集中对消费者的影响”的考量因素；在救济措施条款中，指南在结构救济和行为救济中均提及了数据，前者包含剥离数据，后者包含开放数据等基础措施。

（二） 欧盟：《数字市场法（草案）》（2020）

2020年12月15日，欧盟委员会公布了《数字市场法》草案。该法适用于被称为单一数字市场“守门人”的大型平台行为。这些平台对内部市场具有重大影响，是中小企业接触消费者的重要门户，并且可能会在未来很长一段时间内具有稳固而持久的市场地位，以致他们实际上具有作为私人规则制定者的权力，能够在企业和消费者之间产生巨大的影响。在某些情况下，这些平台还可能会控制整个在线生态系统。

1. “守门人”的认定标准

根据《数字市场法案》的规定，“守门人”通常需满足如下三个定量条件：

具有影响内部市场的规模：过去3个会计年度，在欧洲经济区内的年营业额不低于65亿欧元，或过去1个会计年度，平均市值或等值的公司市值不低于650亿元，且向至少三个成员国提供核心平台服务（例如搜索引擎、社交服务、特定消息传递服务、操作系统或在线中介服务）。

对商家接触消费者的重要门户具有控制力：公司运营的核心平台服务（同上）在上一会计年度有超过4500万的月活欧盟终端用户或1万的年活跃欧盟商户；

已经拥有或可以预期即将拥有稳固、持久的地位：过去三个会计年度，以上两个标准都符合。

如果前述定量要求全部满足，除非公司提交强有力的证据予以反驳，否则将被推定为“守门人”。如果前述3项要求并没有都达到，委员会可以通过市场调查，评估该公司的具体情况，决定是否将其认定为“守门人”。

2. 守门人的数据与竞争

《数字市场法案》中与数据相关的条文主要见于第5条和第6条。众多的义务从两个方面对守门人的数据做出规定，以减少其对市场竞争的负面影响：第一，限制守门人对某些数据的利用；第二，强制要求守门人开放某些数据。

在限制数据利用方面，有关条文为第5条(a)款和第6条第(1)款(a)项。第5条(a)款禁止平台跨服务合并数据，也即将不同来源的用户数据合并起来从而获得积累数据方面的竞争优势，除非平台在合并之前已经给用户提供了具体的选择，并且获得了用户符合GDPR规定的同意。这是因为，立法者担心，让守门人获得积累数据的优势可能提高市场进入壁垒，进而削弱竞争。

第6条第(1)款(a)项则旨在降低守门人双重角色的内在冲突对市场竞争的负面影响。平台服务提供者们一方面为商业用户提供平台，另一方面又以经营者的身份与商业用户在平台上竞争。因此，如果平台方利用其在平台服务提供活动中收集到的非公开用户数据与商业用户们竞争，无疑会对市场秩序造成损害。本条即要求平台不得在与商业用户竞争的过程中使用那些由商业用户和终端用户生成或提供的非公开数据。

在开放数据方面，主要的条文有第6条第(1)款的(g)、(h)、(i)和(j)项。其中(g)项涉及平台服务提供者对广告商和出版商的数据开放。该条要求，守门人在收到广告商和出版社的要求时，应免费为他们提供衡量广告业绩的工具和必要信息，以便其对广告库存进行独立核查。

(h)项对数据可携性（portability）做出了规定。根据该项，守门人应当为商业用户和终端用户所生产的数据提供有效的可携性，并为终端用户提供便利可携性的工具。该条是对GDPR下数据可携权的直接强化。

(i)项则使得商业用户可以访问自己在使用平台服务的过程中产生的数据。该项要求守门人向商业用户或经商业用户授权的第三方免费提供对这些数据的有效的、高质量的、连续的、实时的访问和使用权。如果此类数据涉及个人数据，则适用GDPR的相关规则。

最后，(j)项对守门人和第三方在线搜索引擎之间的数据分享做出了规定。立法者相信，守门人对其自身搜索引擎所产生的排名、查询、点击和查看数据的获取构成了市场进入的障碍，破坏了在线搜索引擎服务的可竞争性。为此，(j)项规定守门人在接到第三方在线搜索引擎提供者的要求后，以公平、合理和非歧视的条件，向其提供终端用户在其平台上通过搜索引擎产生的排名、查询、点击和查看数据。

（三） 德国：《反对限制竞争法（第十修正案）》（“GWB-数字化法案”）（2021）

2021年1月19日，德国联邦议院决议通过的德国《<反对限制竞争法>第十修正案》（“GWB数字化法案”）正式生效。作为全球唯一一部回应数字经济竞争挑战的反垄断基础法律，该法案的最大亮点是对滥用行为的监管框架作了现代化的调整。正如德国联邦卡特尔局（FCO）负责人AndreasMundt所言：“竞争执法机构对滥用行为的传统规制手段是通过事后终止或处罚，而高度动态的数字经济和高速发展的大型数字平台使得采取更快、更有效的规制措施成为必要。修正法案使我们更进一步，在大型数字平台实施特定行为之前采取禁止措施，决定性地遏制他们的市场力量。在这一点上，德国在欧盟层面扮演着先驱者的角色，欧盟类似措施仍处于起步阶段。”`3`

法案中与数据相关反垄断问题直接相关的修订条款散落在第19条、第19（a）条和第20条。`4`第19条系传统框架下的滥用行为规制条款。根据该条款，除非有相反证据证明，否则具有市场支配地位的经营者不得拒绝以合理价格向其他经营者提供访问数据等基础设施的权限，只要这种数据访问为其他经营者在上下游市场经营所必需，并且这种拒绝行为会威胁相关市场的有效竞争。简言之，数据可以构成必需设施。

第19（a）条是法案中最为重要的条款。该条款创设性提出“对于跨市场竞争的至关重要性（paramount cross-market significancefor competition）”，从而无需证明经营者具有支配地位即可对其特定滥用行为，例如自身有待、限制数据提供等，进行规制。该条赋予了FCO通过指令形式（有效期不超过5年）认定经营者“对于跨市场竞争的至关重要性”，进而禁止相关经营者实施特定滥用行为的权力。根据该条款，在评估经营者“对于跨市场竞争的至关重要性”时，应当特别考量“能够获得竞争相关数据”等5项因素`5`。另外，禁止相关经营者实施的特定行为包括“通过处理该经营者收集的竞争相关数据，设置或显著增加市场进入壁垒，或以任何其他方式阻碍其他经营者，或以准许处理该数据作为交易条款”`6`、“拒绝或者阻碍商品服务的互操作性或者数据的可迁移性性，从而阻碍竞争”等7类行为。

第（20）条是德国独有的旨在约束具有“相对市场力量”（relative market power）经营者的条款。如果一个上游或下游的经营者（不论规模大小）依赖另一个经营者，没有选择其他替代经营者的充分合理的可能性，且该经营者与其依赖的经营者之间的对抗力量明显不对等，则被依赖的经营者相较于该经营者拥有相对市场力量。依据该条款，这种依赖可能是由于一个经营者的经营活动依赖于获取另一个经营者控制的数据。在这种情况下，拒绝以合理价格开放此类数据可能构成不合理阻碍，即使这些数据从未开放。

（四） 日本：《关于数字平台与提供个人信息的消费者进行交易过程中滥用优势地位的指南》（2019）

2019年12月17日，日本公平交易委员会发布了《关于数字平台与提供个人信息的消费者进行交易过程中滥用优势地位的指南》。该指南意在防止数字平台经营者滥用自己的优势地位，不公平地向用户收集个人信息。

该指南指出，当一个消费者在自身利益受损时依旧不得不接受这种对待以换取平台提供的服务时，可以认为该平台在交易中具有优势地位。在认定优势地位时，要考虑的因素包括：（1）是否有其他数字平台提供替代服务；（2）在存在提供替代服务的数字平台时，消费者实际上是否很难停止对当前平台服务的适用；（3）当前平台是否有能力在某种程度上自由地决定服务条款，例如价格、质量、数量等。指南特别提出，滥用优势地位需要根据其对竞争的影响进行个案认定，一种商业实践即便符合现存的商业习惯，在损害到公平竞争的时候依然会被认为是滥用优势地位。

在收集数据这个问题上，该指南列举了两种滥用优势地位的行为类型：不当收集个人信息以及不当利用个人信息。前者包括收集个人信息时不向消费者说明使用目的、违背消费者意愿且超出必要范围地收集个人信息、收集个人信息时未采取必要措施确保个人信息安全、要求持续使用服务的消费者提供超出对价范围的其他经济利益（包括个人信息）等情形。后者则包括超出使用目的达成的必要范围并违反消费者意愿地使用个人信息以及使用个人信息时未采取必要措施确保个人信息安全等情形。

二. 典型案例

数字经济领域的数据相关反垄断代表性案例主要集中在欧盟和美国，包括经营者集中案件和滥用市场支配地位案件。以下仅作简要介绍。

（一） 经营者集中

近年来，欧盟和美国在审查数字经济领域经营者集中案件时普遍会从两方面考量数据的影响：第一，两家拥有重要数据集的平台公司的合并是否会导致过于强大的市场地位；第二，合并后的实体能否以及是否会拒绝开放数据，损害有效竞争。

整体而言，在数字经济领域，欧盟和美国均鲜少认定数据集中会产生竞争影响，理由在于收购方的竞争对手通常能够通过替代渠道获取大量同类数据，即被收购方的数据不具有“独特性”（unique）。典型案例如Facebook/WhatsApp（2014）、Microsoft/LinkedIn（2016）、Amazon/WholesFoods（2017）、Apple/Shazam（2018）等。在2018年的Apple/Shazam案中，欧委会首次运用了业界认可的“四V”指标（即数据的种类（velocity）、收集数据的速度（velocity）、数据的总量（volume）及数据的价值（value）），评估被收购方数据集的“独特性”，并据此判断其能否赋予收购方“数据优势”竞争地位。`7`

Google/Fitbit案（2020）是目前唯一一起因数字经济领域的数据集中引发竞争担忧的附条件批准案件。欧委会认为该交易可能产生多种反竞争效果，包括Google利用Fitbit健康数据增强自身广告业务、拒绝其他公司通过API接口访问Fitbit健康数据以及通过降低其他可穿戴设备与安卓系统的互操作性，使竞争对手的产品处于不利地位。为解决欧委会的竞争顾虑，Google承诺，10年内不将Fitbit数据用于广告业务，允许欧洲用户拒绝Google读取其健康数据，确保第三方能通过Fitbit网站API接口访问健康数据，并保证安卓系统与其他第三方穿戴设备的互操作性。`8`

（二） 滥用市场支配地位

与数据相关的滥用案件大致可以分为拒绝开放、抓取数据和不当收集、使用数据两类。典型案例包括欧盟Microsoft案、法国Cegedim差别待遇案、美国hiQ/LinkedIn案、德国Facebook案、欧盟Amazon案等。

1. Microsoft拒绝提供数据案（2007）

Microsoft案是欧盟涉及数据必需设施的最新案件。基本案情如下：1998年，Sun Microsystems, Inc.（“太阳公司”）致函微软公司，请求其提供必需的接口信息，以使其基于Solaris工作组系统编写的应用程序能够与Windows操作系统兼容。微软公司以接口信息受著作权保护为由拒绝了该项请求。太阳公司遂向欧委会投诉。

欧委会认为，微软在个人计算机系统市场和工作组系统市场具有支配地位，且在工作组系统市场与太阳公司存在竞争关系，其拒绝提供接口信息这一必需设施构成滥用。理由包括：（1）接口信息是竞争对手进入相邻市场从事“有活力的竞争”所必不可少的；（2）拒绝行为会消除工作组系统市场上所有的有效竞争；（3）拒绝行为会妨碍具有潜在消费者需求的新产品出现；（4）拒绝行为没有合理理由。`9`欧盟法院支持了该决定。

2. Cegedim差别待遇案（2014）

Cegedim是一家法国医疗信息提供商，其同时提供医疗数据库及数据管理软件，其竞争对手Euris仅提供数据管理软件。Cegedim在2007年至2013年间拒绝向使用Euris经销软件的客户销售数据库。

法国竞争执法机构认为Cegedim行为构成滥用，要求后者停止对消费者的差别待遇行为，并罚款570万欧元。`10`

3. hiQ/LinkedIn拒绝数据抓取案（2019）

hiQ/LinkedIn案是美国最典型的一起涉及数据必需设施的案件。基本案情如下：领英是全球最大的职业社交网站，hiQ的商业模式完全依赖于hiQ爬虫所抓取的LindedIn用户公开档案信息。在忍耐hiQ爬虫的抓取行为数年后，领英突然向hiQ发函并采用技术手段，禁止hiQ继续抓取相关数据。hiQ遂提起诉讼，请求发布禁令，主张领英的行为违反了“必需设施原则”，即领英所掌握的公开数据为下游所必需。

一、二审法院均支持了hiQ的请求，肯定了LindedIn在职业社交市场上具有支配地位，并强调LindedIn切断hiQ数据获取很大程度上是为了对这类数据进行排他控制，以便进军数据分析市场，排除hiQ的竞争。遗憾的是，法院并未正面回应hiQ的必需设施主张。实际上，必需设施原则从未得到美国最高法院的正式认可。

4. 德国Facebook违法收集用户信息案（2020）

2016年，FCO就Facebook涉嫌滥用社交网络市场支配地位，迫使用户同意其无限制地从WhatsApp、Instagram、第三方网站等收集各种用户信息，并将其与用户的Facebook账号相连结，开展反垄断调查。2019年2月，FCO发布最终意见，认定这些“不合理的合同条款和交易条件”构成剥削性滥用，尤其是考虑到这些滥用行为“阻碍了无法获取这一数据宝库的竞争者”。FCO并没有对Facebook进行处罚，但责令其限制在德国的数据收集行为，除非征得用户的“自愿同意”。`11`

2019年8月，杜塞尔多夫高等地方法院对FCO的决定基础提出质疑，并发布了暂缓执行裁定。2020年6月，德国联邦法院推翻了该裁定，要求立即执行FCO的决定。法院认为，Facebook构成滥用的决定性因素是，用户在注册服务时未被提供退出“同意Facebook对其数据进行密集个性化处理”的选项。如果存在有效竞争，预计Facebook会通过提供该选项回应用户减少数据披露的愿望。用户还可以转向其他平台，选择披露更少的数据。`12`

该案的典型意义主要有两点：第一，其体现了德国和欧盟在处理数据保护与竞争法关系方面的不同的立场。欧盟倾向于将竞争与数据保护视为两个独立的问题，用数据保护法解决数据保护问题（如Facebook/WhatsApp、Microsoft/LinkedIn案），德国则强调，企业利用市场支配地位侵害消费者个人数据也可能构成竞争法下的议题；`13`第二，FCO强调，本案构成剥削性滥用的原因之一是“数据合并对于Facebook得以建立针对每个用户的独特数据库，并据此获得市场力量至关重要”。`14`

5. Amazon利用卖家数据自我优待案（2020）

亚马逊案是一起典型的利用平台卖家数据实现自我优待（self-preference）的案件。基本案情如下：2019年，欧盟对亚马逊发起正式反垄断调查，评估其是否利用平台卖家数据为自营业务牟利，以及在平台偏袒自营业务或使用亚马逊物流业务的卖家。2020年11月10日，欧盟发布公告，称其已初步认定亚马逊使用平台卖家敏感数据违反欧盟竞争法。公告指出，亚马逊通过标准化协议迫使卖家同意提供订单数量、卖家收入、卖家报价的点击量等敏感数据。通过分析这些数据，亚马逊自营业务可以“跟卖”平台最畅销的商品，或者比照卖家数据优化商品定价。这种行为规避了正常的市场竞争风险，巩固了亚马逊在法德等国“最大网络销售平台”的地位，扭曲了欧盟网络零售市场的竞争，违反了欧盟竞争法。此外，公告称欧盟已针对亚马逊“黄金购物车”（Buy Box）和付费会员制展开调查，评估亚马逊是否存在偏袒行为。`15`

三. 重要报告

近年来，全球主要司法辖区陆续发布了诸多数字经济/数据与竞争相关的研究报告，例如2020年美国众议院发布的《数字市场竞争调查》、2017年日本发布的《数据与竞争政策调研报告》、新加坡发布的《数据：增长引擎——对竞争法、个人数据保护和知识产权的影响》、2016年法德联合发布的《竞争法和数据》、Center on Regulation in Europe发布的《数字网络与服务的综合监管框架》`16`、荷兰发布的《大数据和竞争》等，以下仅简要介绍以下报告。

（一） 美国《数字市场竞争调查》报告（2020）

2020年10月，美国众议院司法委员会发布了《数字竞争状况调查报告》，其中亦有涉及数据与反垄断法的交叉问题。例如，报告注意到，已有市场参与者可以利用数据观察竞争对手的成长周期，还可以进行基于数据的收购，阻碍竞争者进入，因此应当把持续收集和滥用消费者数据视为认定企业在互联网相关市场具有市场力量的重要指标。`17`报告建议，可以通过加强数据的互操作性和可携性、要求支配性平台使自身服务与不同网络相兼容的方式，恢复数字经济的竞争。

（二） 英国《解锁数字竞争：数字竞争专家小组报告》（2019）

2019年3月，英国数字竞争专家小组发布《解锁数字竞争：数字竞争专家小组报告》`18`。该报告就数字行业对经济学带来的挑战，对英国的竞争框架提出建议，包括对经营者集中审查、反垄断调查执法的更新措施，并列举了可促进数字市场竞争提升、开放发展的举措。

（三） 德国《滥用市场支配地位反垄断监管规则的现代化》

2018年8月29日，德国DICE Consult发布《滥用市场支配地位反垄断监管规则的现代化》报告，并由德国联邦经济事务和能源部官网公开。`19`德国《反对限制竞争法（第九修正案）》对如何认定数字平台和网络的市场支配地位提供指导，但其随着数字领域的发展面临新的问题。该报告对政府对数字行业监管的门槛设定、当前滥用规制对数字领域企业行为的适用性等问题进行分析，并提出建议。

（四） 法德《竞争法与数据》报告（2016）

2016年5月10日，法国竞争管理局和德国联邦反垄断卡特尔局联合发布《竞争法和数据》（“《法德报告》”）`20`。该报告旨在探讨数据和竞争法执法的交叉问题，为法国和德国反垄断执法机构在数字市场的反垄断调查提供参考。该报告重点分析了数据与市场力量的关系，以及与数据相关的反竞争行为。这包括“拒绝提供数据”、“歧视性提供数据”、“独家交易数据”、“捆绑销售和交叉使用数据库”等行为。

（五） 日本《数据与竞争政策调研报告》（2017）

2017年6月6日，日本公平交易委员会（JapanFair Trade Commission ,JFTC）对外发布《数据与竞争政策调研报告》（Report of Study Group on Dataand Competition Policy）。该报告在第四章中论述了拒绝数据访问可能引发的反垄断问题。如果某企业控制了特定市场，收集了对该市场或者其他市场十分重要的数据，而其他企业从技术上和经济成本上都很难获得可替代的数据，该企业没有合理理由限制其他企业访问自身所收集数据的行为（包括禁止其他企业自行收集数据）可能构成“对正常竞争手段的人为背离”或者是“为实现不合理商业目的实施的拒绝交易行为”，如果该行为对市场竞争造成实质限制或者妨碍了公平竞争，反垄断法也会介入。

报告列举的与访问数据相关的不合理行为包括，单一企业拒绝第三方访问数据、企业共谋拒绝第三方访问数据、捆绑销售数据、要求消费者仅能与关联企业交易数据、将限制第三方收集和使用数据作为提供核心技术的条件等。

四. 总结

目前，世界主要司法辖区的立法和执法机构都注意到了数据在数字经济领域的竞争中扮演的重要角色，不少国家都发布了相关专题报告，以深入研究这个领域中的新问题。但是，相关研究结论上升为立法的进程较为缓慢，当前的主流做法依然是在既有的反垄断法律框架下，通过法律解释技术扩大相应概念的外延，从而将这些新情况涵摄入已有的法律条文中。

在已经推出相关成文规则的国家中，具体实践又可以被分为两种类型。第一种是通过发布指南的方式，对既有法律条文进行解释和细化。例如，中国在现有反垄断框架之下，结合平台经济特点，尤其是数据可以被作为实施垄断行为的手段及获取优势地位的资源，作了细化规定；日本在现行法律框架之下，对平台经营者滥用优势地位不公平收集用户数据作了专门规定。第二种则是通过修法或者制定新法，直接创设新规则。例如，欧盟跳脱现行反垄断框架，通过制定新法，规制大型互联网平台（“守门人”）的数据使用行为并强制开放部分数据，以弥补现行立法的不足；德国对滥用框架作了现代化调整，一方面创设了一种新型的市场地位，事前禁止相关经营者数据滥用等行为；另一方面细化已有规则，将数据纳入必需设施以及能够产生“相对市场力量”的因素。

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